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《梅溪湖万人维权,敢问路在何方?》--记长沙梅溪湖学位房维权纪实

作者:   日期:2018-1-31 14:50:00 人气:32

莫某某等与长沙某公司商品房 ----梅溪湖学位房维权纪实
 
王飞鹏   湖南骄阳律师事务所律师     
                                                  
商品房买卖过程中的虚假广告是当今社会的热点问题,特别在一些中小学入学指标比较紧张的大中型城市尤为突出。长沙某公司发布了“购房送购房者子女不限指标不限名额就读长沙实验小学和梅溪湖师大附中学位”,“长沙实验小学梅溪湖分校校园都在小区内部,小孩只需60秒即可上学”等广告内容,但该广告承诺长沙某公司却没有兑现。莫某某等人因此与长沙某公司发生争议,在双方协商无果后遂起诉至长沙市岳麓区人民法院。长沙市岳麓区人民法院认为长沙某公司发布的不是虚假广告,且该广告承诺不构成合同内容,长沙某公司不应当承担民事责任。莫某某等人对该判决不服,向二审法院长沙市中级人民法院上诉,二审法院驳回上诉,维持原判。该案判决结果出来后,在长沙市引起了强烈反响,引发了广大业主与社会各届人士的热烈讨论,该案的两个争议焦点问题也受到人们的强烈关注:第一,长沙某公司是否应当承担虚假广告的违约责任;第二,长沙某公司同时是否应当承担虚假广告的侵权责任。人们就上述两个焦点问题分别提出了两种不同的观点,两种观点均有相应的理论与法律依据。
长沙某公司发布的广告已构成合同内容,该合同内容应当履行,长沙某公司不履行合同就应当承担违约责任。同时长沙某公司发布的广告存在虚假成分,行为违法,其虚假广告给消费者带来了损害,应当承担侵权责任。
目前,我国立法对虚假广告民事责任规定还存在赔偿标准不统一、认定与损失的计算不具可操作性、举证规则设置不合理等缺陷。针对立法存在的问题,应修改相关司法解释条款,扩大《消费者权益保护法》适用范围,实行举证责任倒置规则,以期有效地解决虚假广告纠纷。
 
关键词:虚假广告,民事责任,举证责任倒置,惩罚性赔偿

引  言
 
    随着我国经济的发展,商业广告作为一种重要的促销手段,在商品销售与宣传中越来越起着举足轻重的地位,也促进了市场经济的迅速发展。在商品销售的过程中,制造商或销售商在商品的广告宣传上往往不惜巨额花费,在宣传内容方面也故意夸大其词或者故意误导消费者,这种宣传方式在带来商品销售业绩飙升的同时,也导致了官司成正比例增长。
    通过对莫某某等与长沙某公司商品房买卖合同纠纷案的研究与分析,以该案商品房买卖合同中的虚假广告(虚假学位房宣传),来分析虚假广告民事责任的认定与不足。虽然《合同法》、《广告法》及相关司法解释对虚假广告的民事责任作了一些规定,并且理论界与实务界对虚假广告的民事责任也作了相关探索,这些法律规定与研究成果也为我国虚假广告民事责任的认定与处理提供了一些依据,但由于这些法律规定与研究成果过于分散与模糊,没有形成系统性的理论与法律制度,在实践过程中不具有可操作性。实践过程中各地法院对虚假广告民事责任的认定与判决也往往各不相同,就连我国司法改革的前沿城市北京、上海、广州、深圳等地的法院判决也存在差异,特别是在民事责任的认定与损失的确定这一点上,各地法院的做法也各不相同。对民事责任的认定与损失的确定,有些法院引入评估鉴定制度,有些法院认为不应进行评估鉴定;就算是那些引入评估鉴定制度的法院,对评估鉴定结果采用程度也不一样。
    本文通过研究莫某某等与长沙某公司商品房买卖合同纠纷案,对虚假广告民事责任的不足之处提出一些看法与修改意见,提倡在虚假广告民事责任中有效地适用《消费者权益保护法》惩罚性赔偿制度,并在虚假广告民事责任举证规则中引入举证责任倒置规则,同时统一相关司法解释关于广告属于合同内容的标准,以上看法与修改意见的提出,对各地法院统一虚假广告民事责任的认定标准与举证规则起着不可或缺的作用,对完善我国虚假广告民事责任的法律规定与制度也具有非常重要的意义。
第一章  莫某某等与长沙某公司商品房买卖合同纠纷案的案情和判决
 第一节  莫某某等与长沙某公司商品房买卖合同纠纷的案情
长沙某公司在其楼盘销售现场以销售广告和宣传资料等形式宣传“购房送购房者子女不限指标不限名额就读教育局直属幼儿园、长沙实验小学和梅溪湖师大附中学位”,“长沙实验小学梅溪湖分校校园都在小区内部,小孩只需60秒即可上学”等广告内容。长沙某公司在其商业广告宣传中同时也明确解释了什么是学位房:“某一特定区域内针对周边名校(小学、初中)入学指标的楼盘”。为了宣传其房屋价值,促进房屋销售,长沙某公司还在长沙火车南站、长沙各大汽车站、长沙主要报纸、主流网站投放了包含上述内容的广告。
莫某某系未成年人,莫某某之父为了莫某某以后能够就读一个好的小学及中学,受长沙某公司广告宣传内容的影响,决定以莫某某及莫某某之亲属黄某某的名义共同与长沙某公司签订了《长沙市商品房买卖合同》(当时包括莫某某、黄某某在内与长沙某公司签订合同的购房者共计1500多位),在签订合同时莫某某五岁。双方签订的《长沙市商品房买卖合同》除对房屋交易的通常条款进行约定外,在《长沙市商品房买卖合同》第十二条销售和使用承诺约定:商品房销售广告及宣传材料的内容对商品房规划范围内房屋及相关设施所作说明和允诺具体明确、对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的,视为合同内容。该商品房没有销售给除本买受人外以外的其他人,并已将遮挡或妨碍房屋正常使用的情况告知买受人。如因出卖人隐瞒上述情况,导致买受人不能实现合同目的,不能办理房屋登记或发生权属纠纷或其他纠纷的,买受人有权要求出卖人支付不高于本合同总价款的30%的赔偿金,并有权选择退房。”在合同签订后,莫某某等已经履行了合同约定的义务,交清全部款项及费用,并提交了合同约定的相关资料。
在履行合同过程中,长沙某公司却出现了一系列的违法与违约行为。原来长沙某公司在宣传广告上所说的“送购房者子女不限指标不限名额就读长沙实验小学和梅溪湖师大附中学位”的承诺已无法兑现,承诺的长沙实验小学变成了远景规划中的长沙实验小学,梅溪湖师大附中变成普通的川塘中学,并且长沙市工商局某分局对长沙某公司进行了处理,认定长沙某公司的广告中不应当含有学校升学承诺。同时长沙某公司存在承诺的“半赠送”没有兑现、变更规划时未通知业主、配套设施不符合约定、地下停车场设置不合规定等一系列问题(限于篇幅,本文不作详述,仅节选学位房广告宣传问题展开论述)。上述问题发生后,莫某某等众多购房者多次找长沙某公司协商解决上述问题,但长沙某公司却坚持认为他们广告内容是合法的,其公司没有过错,其销售广告和宣传资料上的承诺仅为要约邀请,不是合同内容,未兑现不构成违约。
莫某某等人与长沙某公司多次协商无果后,包括莫某某等在内的十三位购房者遂决定向法院起诉并委托律师代理他们的案件。笔者在接受上述十三位业主的委托后,经过与业主协商,认为本案涉及到了违约责任与侵权责任竞合,根据本案实际情况,决定选择以违约责任向法院起诉(法院决定对与莫某某同时起诉的其他十二位购房者的案件合并审理,莫某某因是未成年人,单独审理),同时将长沙某公司的侵权的事实(长沙某公司发布的广告受到工商局处理的事实及其他违法事实)作为本案的辅证材料,证明长沙某公司在广告中故意隐瞒了相关事实,并故意诱导与欺诈购房者作出错误的购房选择,致使莫某某等人不能按实现合同目的(享有长沙某公司在广告宣传中承诺的学位房相关权利),因此莫某某等人要求长沙某公司按《长沙市商品房买卖合同》的约定支付合同总金额30%的赔偿金。
长沙某公司辩称,对学校的设立、学区(学位)的划分,公司没有权利作出决定,其销售广告和宣传资料上的承诺仅为要约邀请,不是合同内容,未兑现不构成违约;长沙市工商行政管理局某分局调查核实长沙某公司发布该广告并无虚假,责令长沙某公司改正的只是其广告中含有办理升学事项承诺从而违反《房地产广告发布暂行规定》的行为;部分购房者在长沙某公司帮助下已经就读其他小学;因此,长沙某公司不构成违约,也没有进行虚假广告宣传,不应当承担民事责任并支付违约赔偿金。
第二节  莫某某等与长沙某公司商品房买卖合同纠纷案的判决
一审判决的理由与判决结果如下:“对原告主张被告宣传的业主子女不限指标不限名额就读教育局直属幼儿园、长沙实验小学和梅溪湖师大附中学位系虚假广告与承诺,无法实现的问题。本院认为,首先,双方合同并未就该广告内容在合同中进行约定,合同仅约定了‘幼儿园2016年12月31日前竣工,公共服务设施与商业配套设施,没有明确约定交付使用时间的,其竣工时间不迟于本项目最后一期竣工交付的时间’,现长沙梅溪湖某项目尚未开发完毕;其次,对被告所发布的上述广告,经长沙市工商行政管理局岳麓分局调查核实,被告发布该广告并无虚假,责令被告改正的只是其广告中含有办理升学事项承诺从而违反《房地产广告发布暂行规定》的行为;再次,学校的设立、学区(位)的划分等事项被告并没有相应权力作出决定,被告的上述广告行为应仅为要约邀请;最后,现已有部分业主收房后,子女入读了博才梅溪湖小学。综上,对原告主张被告宣传的业主子女不限指标不限名额就读教育局直属幼儿园、长沙实验小学和梅溪湖师大附中学位系虚假广告与承诺,无法实现的问题,本院不予采纳。对原告主张被告存在违约行为并要求支付违约金的诉请,本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定,判决如下:驳回原告黄某某、莫某某的全部诉讼请求。”
一审宣判后,莫某某等人不服,以一审法院认定事实不清,适用法律错误的上诉理由向二审法院上诉,二审法院判决驳回其上诉,维持原判。
第二章  莫某某等与长沙某公司商品房买卖合同纠纷案的争议焦点
 第一节  长沙某公司是否应当承担违约责任
    第一种观点认为:长沙某公司不应当承担违约责任。该观点认为:本案中长沙某公司发布的销售广告和宣传资料是要约邀请。《合同法》第14条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”《合同法》第15条规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”根据上述法律规定,长沙某公司只是邀请购房者来签订合同,送学位只是邀请购房者来签订合同的一种宣传手段,是否签订合同完全由购房者决定,长沙某公司发送的销售广告和宣传资料并不必然导致合同的成立,本案中其销售广告和宣传资料只是要约邀请,并不是要约,不构成合同内容;双方合同并未就该广告内容在合同中进行约定,合同仅约定了‘幼儿园2016年12月31日前竣工,公共服务设施与商业配套设施,没有明确约定交付使用时间的,其竣工时间不迟于本项目最后一期竣工交付的时间’,现长沙梅溪湖某项目尚未开发完毕,长沙某公司不应当承担违约责任。上述这种观点在中部地区法院与中部省份的法律界比较流行。
第二种观点认为:长沙某公司应当承担违约责任。其理由是:《合同法》第15条规定商业广告的内容符合要约规定的,视为要约;最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(在本文中简称《解释》)第三条的规定及双方合同约定:“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”长沙某公司发布的销售广告和宣传资料完全符合上述规定与约定,应当视为要约,销售广告和宣传资料构成合同内容。从广告内容买房送不限指标不限名额学位,应当理解为合同签订时就享有学位的权利,同时根据事实,不管长沙梅溪湖某项目何时完工,相应的学校学位已经无实现的可能,因此长沙某公司违反合同内容的约定,应当承担违约责任。以上这种观点在沿海省份的法院与法律界比较流行。
第二节  长沙某公司是否应当承担侵权责任
    一种观点认为:长沙某公司不应当承担侵权责任。其理由如下:长沙某公司发布的上述广告中承诺学生入读学校的安排与学校的分布,均是由政府有关部门决定,政府有关部门原来的计划内有上述学校的分布,之所以承诺就读的学校发生变化是因为政府有关部门对规划的调整,而这是长沙某公司无法干预的;长沙市工商局某分局的处理告知书认定了长沙某公司发布该广告并无虚假,责令长沙某公司改正的只是其广告中含有办理升学事项承诺从而违反《房地产广告发布暂行规定》的行为,因此长沙某公司不应当承担侵权责任。上述这种观点在长沙各基层法院比较流行。
    另一种观点认为:长沙某公司同时应当承担侵权责任。其理由是:长沙某公司发布的广告是虚假广告,违反了我国广告法等相关法律规定。《广告法》、《房地产广告发布暂行规定》规定房地产广告必须真实、合法、准确、不得欺骗和误导公众。《广告法》规定:房地产广告不得含有下列内容:对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。《房地产广告发布暂行规定》第十八条 房地产广告中不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺。长沙某公司宣传的“购房送购房者子女不限指标不限名额就读长沙实验小学和梅溪湖师大附中学位”,明显有虚假、夸大宣传的成分,也存在欺骗和误导公众的行为,其内容并不真实、合法,是虚假广告,违反了广告法等法律规定。长沙市工商局某分局的认定实际上变相地证明了长沙某公司的行为违法,长沙某公司的行为在违约的同时也构成侵权,支持这种观点有湖南省高院及长沙中院部分的法官及北京、上海等地的法官及法律人士。
第三章  对本案争议焦点的法理评析
 第一节  长沙某公司应当承担违约责任
一、违约责任及其构成要件
     违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。违约责任的构成要件,因大陆法系与英美法系的差别,各有不同,按我国《民法通则》、《合同法》及相关司法解释的规定并结合司法实践,我国违约责任的构成通常包括以下要件:
(一)有不履行或者不完全履行合同义务的行为
违约责任只有在存在违约事实的情况下才有可能产生,当事人不履行或者不完全履行合同义务,是违约责任构成的客观要件。
(二)当事人的违约行为造成了损害事实
损害事实是指当事人违约给对方造成了财产上的损害和其他不利的后果。从权利角度考虑,只要有违约行为,就会导致合同债权人的权利无法实现或不能全部实现,这里其损失就已经发生。在违约人支付违约金的情况下,不必考虑对方当事人是否真的受到损害及损害的大小;而在需要赔偿损失的情况下,则必须考虑当事人所受到的实际损害。
(三)违约行为和损害结果之间有因果关系
  违约行为与损害结果之间必须有因果关系,即行为与结果之间存在着内在的必然的联系。也就是说违约当事人承担的违约责任,只限于因其违约而给对方造成的损失,对合同对方当事人的其他损失,如果不是因违约造成的,违约人就没有赔偿的义务。
  此外,在特定条件下,违约责任的构成要件还包括主观过错,即需要违约方有过错才承担违约责任。例如,《合同法》第三百零三条、第三百一十一条规定违约方必须要有过错才承担违约赔偿责任。
二、长沙某公司应当承担违约责任
    关于长沙某公司是否承担违约责任,笔者同意上文第二种观点,长沙某公司应当承担违约责任。对销售广告和宣传资料是否是合同内容,虽然在《长沙市商品房买卖合同》十二条有规定,但实际上该条款还是对《解释》第三条的重复,同时该条款是违约金条款,根据上述理论,不需要证明莫某某等是否有实际损失。因此笔者的具体理由分析如下:
(一)长沙某公司发布的销售广告和宣传资料是合同的内容
    1、长沙某公司其广告宣传的学校属于商品房开发规划范围内的房屋及相关设施。既然长沙某公司销售的是学位房,那么相应的学校就应当是房屋的配套设施。根据当前流行的学位房通俗概念及本案长沙某公司对学位房的定义,所谓学位房,是孩子在小学及小学升初中时为了得到该地段相对应学校的学位而在该学校所规划的学区房内购房,以使得孩子得到该学校的学位的房屋。长沙某公司在其广告宣传中不断强调其所售楼盘的房屋系带有“购房送不限指标不限名额的就读长沙梅溪湖实验小学梅溪湖分校、师大附中梅溪湖实验中学学位”的学位房,甚至宣传“长沙实验小学梅溪湖分校校园都在小区内部,小孩只需60秒即可上学”。根据上述学位房的概念,莫某某等所购房屋系长沙某公司所销售的“学位房”,长沙某公司在其广告宣传中不断强调其所售楼盘房屋的周边学校,即在本案中的长沙梅溪湖实验小学梅溪湖分校、师大附中梅溪湖实验中学,及长沙某公司广告宣传的是“购房送……学位”,而不是送学校等广告宣传可得知,虽然学校的规划和选址是政府的事,但送学位房却是长沙某公司的商业行为,因此在本案中应当认定广告宣传的上述学校就是莫某某等所购房屋开发规划范围内的配套设施。同时在楼盘规划范围内,在本案中并不等于楼盘的规划图纸内是否有学校等配套设施,这是一种狭隘的理解,在本案中广告上说的“学校”在小区内,不是说“学校规划”在小区内;此外,从功能设施配套上来说,周边学校也是“配套设施”,也是小区建设功能性内容,因此上述广告学校是商品房开发规划范围内的房屋及相关设施。
    2、长沙某公司其广告宣传所作的说明和允诺具体确定。长沙某公司广告宣传“购房送不限指标不限名额的就读长沙梅溪湖实验小学梅溪湖分校、师大附中梅溪湖实验中学学位”等内容,同时长沙某公司也在广告中解释了“学位房”的概念。从长沙某公司上述广告宣传描述的内容及“学位房”的概念来看,其所作的说明和允诺具体确定,即如果莫某某等购房者如果购买了长沙某公司的房屋,即可不限指标不限名额的入读长沙梅溪湖实验小学梅溪湖分校或师大附中梅溪湖实验中学。该广告内容其时间确定、学位指标确定、就读学校确定,而这种享有学位的权利在合同签订时就应当满足,根本不存在任何争议与岐义,可见长沙某公司其广告宣传所作的说明和允诺是具体确定的。
    3、长沙某公司其广告宣传内容对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。当今社会学生上学竞争日益激烈,优质的学校资源特别是名校的学位相当紧缺。在这种大环境下,对于莫某某之父来说,只要有机会能够在现在或者将来为小孩莫某某创造一个良好的学习环境,哪怕是自己少吃点,少用点也会心甘情愿的。对于广告宣传内容对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响这一点,在审判实践中争议比较大,法院在审理案件时往往以是否提供了与周边楼盘价格表的对比来认定是否有重大影响,我们认为这对购房者来说,是显失公平的。我国法院审判原则是“以事实为依据,以法律为准绳”,法院完全可根据众所周知的事实,生活常识等事实可以判断出来,也可自由分配举证原则,而本案中,根据广告内容与相关事实及社会大环境、长沙本地及楼盘周边环境,明显可得知长沙某公司发布的广告宣传内容对本案商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。
(二)长沙某公司有不履行合同义务的行为
    长沙某公司通过广告宣传购房就送学位的描述,对合同交易价格产生重大影响,已经构成其合同一部分,其内容已对双方具有法律约束力,长沙某公司应当履行合同约定的义务,不履行或不完全履行合同义务均构成违约,应当承担违约责任。莫某某等人在签订合同时就要实现对应名校学位权利,但根据相关事实未兑现,也无法兑现,长沙某公司没有按约定履行合同义务。
(三)长沙某公司的违约行为和损害结果之间有因果关系
    教育部门的批文只是说明在莫某某等购买房屋时周边的学校配套,并没有达到长沙某公司承诺的高度与尺度,同时教育部门批文所述的配套学校也不符合广告承诺,长沙某公司广告宣传的内容与长沙某公司提供教育部门批文不一致,而这一切,均是长沙某公司为取得巨额的不当利益,故意隐瞒与夸大周边配套学校等相关事实,导致合同根本无法履行,致使莫某某等人未能实现对应名校学位权利,长沙某公司的违约行为和损害结果两者之间有直接的因果关系。
第二节  长沙某公司同时承担侵权责任
     对本案侵权责任的认定笔者同意上文后一种观点,长沙某公司发布的广告是虚假广告,长沙某公司应当承担侵权责任。侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。关于侵权责任构成要件有多种分类,而根据四要件学说其构成要件分别是违法行为、损害结果、因果关系、主观过错。而本案中,长沙某公司发布虚假广告的行为完全符合上述侵权责任构成要件,长沙某公司在承担违约责任的同时,也应当承担侵权责任,其具体理由分析如下:
一、长沙某公司应当承担侵权责任
(一)长沙某公司的广告宣传内容违法
    《广告法》规定:房地产广告不得含有下列内容:对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。《房地产广告发布暂行规定》第十八条 房地产广告中不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺。同时《广告法》及《房地产广告发布暂行规定》均明确规定,广告必须真实、合法、准确、不得欺骗和误导。《民法通则》中也因欺诈所订立的合同可撤销,并可要求其承担民事责任。《反不正当竞争法》第九条对制作虚假广告的行为明确予以禁止:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》第五十五条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”长沙某公司及销售人员在各种舆论场合不同程度宣传的购买其房子即可拥有不限指标、不限名额就读梅溪湖师大附中、长沙市实验小学学位的承诺,如前文所述根本没有能力兑现,也无法兑现,系虚假宣传;并且不限指标、不限名额就读梅溪湖师大附中、长沙市实验小学,属于欺骗和误导购房者,有虚假、夸大宣传的成分,明显违反了《民法通则》、《反不正当竞争法》《广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等法律法规的上述规定。
(二)莫某某等人的利益受到了损害
长沙某公司由当初承诺的学位房变成了后来的学区房,然后再到符合条件才可以就读等,并且学校名称也发生变更,根本不是广告中宣传的名校,莫某某等以后只能读川塘中学以及还停留在设想与图纸上的所谓“长沙市实验小学梅溪湖分校”,或者借读博才小学,能否借读还前途未定,与广告宣传的学校学位并不一致,莫某某等人的利益受到了损害。
(三)长沙某公司的违法行为与莫某某等人受到的损害有因果关系
长沙某公司如果因学区与学校的分布由政府决定而无法确定与兑现,那么就应当在广告宣传中明确说明,而不是故意隐瞒上述信息,甚至故意误导购房者忽略上述信息。莫某某等人无法获得广告承诺中期望的名校学位,其权利受到侵害,完全是因为长沙某公司误导与欺诈的违法行为造成,因此长沙某公司的违法行为与莫某某等人受到的损害有因果关系。
(四)长沙某公司在主观上存在过错。
    笔者认为作为开发商的长沙某公司应当更加清楚自己发布的广告内容不符合真实情况,但却故意发布这些虚假广告使购房者产生误解,致使其违背了其真实的意思表示签订了合同,其利益受到了损害。因此,笔者认为,长沙某公司在发布虚假广告的行为上存在过错。
二、莫某某等可要求长沙某公司承担侵权责任
在本案中,长沙某公司违反《广告法》等规定,误导消费者,发布虚假广告,并且在主观上存在过错,已经给莫某某等在财产上造成了严重的损失,应当按《民法通则》、《反不正当竞争法》、《广告法》等法律的规定承担侵权民事责任。莫某某等可选择要求长沙某公司按侵权责任来赔偿损失,赔偿购房者因有名校学位资源房屋价格及无法享有名校学位资源房屋价格中间产生的巨大的房屋差价损失。
第三节  违约与侵权责任竞合的处理
    民事责任竞合是指因某种法律事实的出现,而导致两种或两种以上的民事责任的产生,各项民事责任发生冲突的现象。所谓违约责任与侵权责任竞合,是指合同当事人一方的违约行为同时又符合侵权行为构成要件,导致违约责任与侵权责任同时产生,违约责任请求权与侵权责任索赔请求权发生重叠,形成请求权上的竞合。在侵权行为发生之前,双方当事人之间存在一种合同关系,这是违约责任与侵权责任竞合发生的根本原因。根据我国《合同法》第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”也就是说,在违约责任与侵权责任竞合的情况下,受损害方两者只能任选其一,或者提起违约之诉,追究对方的违约责任,或者提起侵权之诉,追究对方的侵权责任,而不能同时提起两个诉讼,行使两个请求权。在本文案例中,一方当事人实施了侵权行为,即长沙某公司进行了虚假广告宣传,该虚假广告宣传行为违反了《广告法》等法律规定,而同时该侵权行为又违反了合同义务,承诺的学位房不符合合同约定,构成违约,这就必然产生违约责任与侵权责任的竞合。所以本案既可以以长沙某公司违反《民法通则》、《反不正当竞争法》、《广告法》等法律规定,构成侵权,要求长沙某公司赔偿购房者因侵权而造成的损失;也可按双方合同约定,要求长沙某公司承担违约责任,支付违约金。当然在实际审判过程中,法官应当对上述两种责任进行释明,告之当事人两者之中只能选择一种起诉或者追究责任。至于追究何种民事责任,笔者认为,对于虚假广告民事责任可以从以下两个方面考量,一种是作为一种确定性的要约,合同相对人(消费者)可以选择按照合同违约来追究虚假广告的民事责任,并适用《合同法》的相关规定;二是虚假广告作为一种侵权行为,消费者也可以按照民法理论,适用《民法通则》、《反不正当竞争法》、《广告法》来追究广告发布者、经营者或者广告主的相关民事侵权责任。
第四章  对本案的进一步思考
 第一节  虚假广告民事责任的不足
一、《解释》第三条标准不明确统一
    《解释》第三条在现实生活中意义重大,为广大买受人追究房地产开发企业的违约责任并取得赔偿提供了法律依据,使买受人的弱势地位有一定的突破,在客观上维护了广大买受人的利益。但由于相关条款专业性强,操作标准不明确,致使开发商利用信息不对称的条件与其优势地位,对其加以限制与排除,致使在诉讼过程中所起的作用有限。虽然该类案件近年来数量大增,但胜诉的案件往往比较小,特别在比较保守的中西部省份尤为明显。因为实践过程中,对“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施”,“宣传广告所作说明和允诺具体确定”及“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”标准与概念难以明确界定,从而导致可操作性不强,过分依赖于法官自由裁量,而法官的素质良莠不齐,并且受外界影响很大,所以并不能有效解决纠纷。在对销售广告和宣传资料是否为要约的认定上,也存在不同意见,各法院所作判决不一,造成同案不同判的尴尬局面,本属简单的合同纠纷却不能尽快合理解决,反而缠诉不断,导致购房者希望越大,失望也越大,法院定分止争的审判宗旨已化为泡影。同时该《解释》适用范围仅为商品房买卖,对其他合同纠纷并不适用,在适用范围上有极大的局限性。
二、民事责任的认定与损失的计算不具有可操作性
    根据《中华人民共和国广告法》规定,房地产开发企业如果利用广告对商品房作虚假宣传的,应承担停止发布、公开更正消除影响并罚款的行政责任,构成犯罪的,还可以依法追究刑事责任;对于买受人而言,如其合法权益受到损害,则房地产开发企业应依法承担民事责任,广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。该法第二十六条规定,房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有下列内容:升值或者投资回报的承诺;以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;违反国家有关价格管理的规定;对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。虽然《广告法》等对房地产虚假广告的认定进行了规定,也规定了相应民事责任,但是在虚假广告中民事责任如何承担、责任如何认定、损失计算的方式和方法如何确定,均没有进行细化,也没有配套的实施细则进行跟进,这对于购房者或者其他消费者来说并不实用。
三、虚假广告民事责任中举证规则设置不合理
    本案中,购房者往往无法举证证明其损失。如有名校和没有名校的损失如何评估,如何界定,如何举证,各地法院做法不一。2015年9月1日起新《广告法》正式实施。与旧法相比,“新法”有许多亮点,其中一大亮点是完善了广告代言制度,尤其对明星代言和未成年人代言进行了严格限定。明星代言虚假广告的将被禁止代言三年,还将承担连带民事责任。此外,另一亮点为广告经营者,广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者,广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的,应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”但消费者要欢呼还为时过早,法律规定对这方面还存在着极大的缺陷,也没有对民事责任如何承担、如何举证进行细化。对于商业广告是否虚假,因为有些证据由广告主、广告经营者或者发布者掌握,如果按常规举证规则,消费者无法取得,因此还缺少进一步的实施细则或条例来设置合理的举证责任规则。
第二节  完善虚假广告的民事责任
    针对以上缺陷与存在的问题,笔者建议可以参照环境污染等特殊侵权行为,采用举证责任倒置规则,由广告发布者、广告经营者、广告主来举证证明自己没有侵权行为。同时在《合同法》方面,就销售广告与宣传资料是否视为合同内容,是否是要约,笔者建议对《解释》进一步明确与规定,或者制订专门的细则或新的司法解释,在立法和配套法规细则上完善我国对虚假广告民事责任,特别是认定虚假广告的立法与制度应当进一步完善,笔者的具体建议如下:
一、完善《解释》第三条
如前文所述,《解释》仍有待于进一步完善:
    (一)《解释》第三条增加新的条款或者制订新的司法解释
在《解释》第三条的基础上增加新的条款,即广告经营者或广告发布者、广告主应在广告中标明商品属性、商品使用范围,如未标明,如本案一样的房产广告中涉及的配套设施,则均应包含在商品房开发规划范围内。或者制订新的司法解释,就商品属性、商品使用范围等标准作明确规定。
    《解释》应当对房屋及相关设施进行释明,明确规定为商品房的基础设施和小区相关配套设施,并对房屋及相关设施的具体范围进行说明,其中基础设施包括供水、供暖、供电、电梯、停车场、电视网络、管道煤气,小区相关配套设施则包括绿化、小区内的商业服务及医疗教育和健身娱乐等公共设施。此外,对一些区域性开发的大楼盘、大制作,房屋及相关设施应当着重作特别说明。
    (二)应当明确商业广告作为合同内容的标准
    《合同法》第15条规定商业广告的内容符合要约规定的,视为要约,但并没有相关解释进一步明确,应当结合《解释》第三条,借鉴最高院关于人身损害赔偿的标准,制订商业广告是否是合同内容的标准与模式的立法解释或司法解释,或者制订商业广告可作合同内容的实施条例。
    (三)对一些标准采用列举法
    关于说明与允诺“具体明确”的标准、关于“重大影响”的标准,应当借鉴或者采用广东省高级人民法院《关于合同法实施后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》列示方法对房地产广告内容构成要约之情形加以界定,列举常常存在的一些要约情况,以便法院在审理案件时有可操作性。
二、《消费者权益保护法》适用的范围应当扩大
根据《合同法》第一百一十三条规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”《消费者权益保护法》如前文所述,在第五十五条详细规定了三倍或二倍以下的惩罚性赔偿制度,但《消费者权益保护法》对商品房交易是否纳入消费者权益保护范围没有明确规定,笔者认为应当明确规定,理由如下:
(一)商品房应当纳入《消费者权益保护法》中的“商品”范围
笔者结合中国的现实国情及国内外相关法律法规,认为《消费者权益保护法》立法的初衷是对在经济实力上和信息上处于弱势地位的消费者予以保护。从法律地位与实际情况来看,商品房购买者是分散无数个的无组织个体,一般没有专业知识,也没有专业优势,而房地产开发商则不一样,往往是具有专业知识及雄厚经济实力的企业(当然一些新成立的小房产公司除外)。与房地产开发商相比,商品房购买者无论是信息掌握量还是相关的专业知识及技巧,都无法与其相提并论,完全处于绝对的劣势地位。所以笔者认为应将《消费者权益保护法》中的“商品”扩大解释为“包括动产及不动产”,这更符合我们中国的现实国情。中国有庞大的人口基数,传统的家庭观念很重,商品房交易在家庭消费中往往占据半壁江山以上,适用《消费者权益保护法》对商品房予以倾斜保护,显然更符合我国法律的基本价值取向;
(二)适用《消费者权益保护法》的主要条件应当以是否受到欺诈
    受到虚假广告欺诈的消费者完全可以根据《消费者权益保护法》第五十五条请求对广告经营者、发布者或者广告主进行三倍惩罚性赔偿。该惩罚性赔偿应当以是否受到虚假广告欺诈为使用条件,而不应该以消费的产品范围来决定,如在本案中,如果是虚假广告,有欺诈和误导行为的,应当使用《消费者权益保护法》惩罚性赔偿制度,而不应以该广告宣传的产品属性来决定是否适用。
三、对虚假广告认定实行举证责任倒置规则
在侵权诉讼中对于举证责任实行过错推定、因果关系推定,对证据难以收集以及妨害举证的,实行举证责任倒置,如因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;《消费者权益保护法》部分商品也实行举证责任倒置,如机动车等耐用品和装饰装修等服务,但仅限于购买或者接受服务之日起六个月内,超过六个月后,不再适用;而在虚假广告案件中,广告经营者、发布者或者广告主往往滥用其专业与技术优势,利用信息不对称的特点,在宣传与签订合同时,恶意篡改示范文本或者制订格式条款,形成对自己有利的合同条款,欺诈消费者,而这往往与虚假广告相结合,排除广告经营者、发布者或者广告主在虚假广告中的法律责任,比如在补充协议中注明,销售人员的承诺、销售广告与宣传资料仅仅为要约邀请不是要约,不是合同的内容,双方的权利义务具体以合同约定为准,往往将消费者玩得团团转。我们知道,在本例虚假广告案件中,法院一般需要提供了开发商的价格表、成本核算表及周边楼盘价格表的对比来认定是否有重大影响,而开发商往往形成价格联盟,致使真正的价格表、成本核算表及周边楼盘价格表购房者无法有效地取得。而如果进行评估鉴定,费时费力不说,法院并不一定采用,效果显然不佳。同时有关政府部门的批文因为属于内部文件,购房者也无法取得,而有关政府部门的批文的取得对虚假广告的认定,对是否属于合同内容的确认,对宣传广告与相关证明文件的因果关系,均具有重大影响;而上述这些证据,如果要求购房者来获取与提供,则明显显失公平。因此,我们可借鉴上述环境污染等系列侵权案件中的举证责任倒置规则,对于虚假广告的认定实行举证责任过错推定,从而有利于法院查明案件事实,维护广大消费者的合法权益,有效地遏制包括房地产虚假广告在内的虚假广告泛滥,还社会主义市场经济一个公平、公正的外部经济环境。
结  语
 本案中莫某某等人败诉了,他们并不是输在勇气与智慧上,而是输在我国虚假广告民事责任的法律规定与制度不健全上。正是由于《商品房买卖合同》相关条款专业性强,莫某某等购房者与开发商的地位与信息不对称,开发商对合同条款加以限制与排除,同时法律关于虚假广告是否是合同内容标准不明确,虚假广告的侵权责任赔偿标准没有可操作性,导致了他们有理说不清。因此本文通过对原有法律规定进行了分析与探讨,对虚假广告民事责任提出一些新的思路与方法,希望由此能够引起有关部门重视,制订与修改新的法律与实施细则或司法解释,这样以后类似莫某某等与长沙某公司商品房买卖合同纠纷案这样的案件就能够得到公平的判决;同时有关政府部门与司法部门应背负起应负的社会责任,公正地适用法律,为建成富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化国家,实现中华民族伟大复兴的中国梦添砖加瓦,那么也就不负笔者写下此文的目的。   

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